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序

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作者 | 蔡曦蕾 北京交通大學法學院副教授 韓國曝光的「N號房」事件，引起了公眾對網絡色情信息的高度警惕。觀之國內，部分網站、社交軟體也存在著以低俗、媚俗的內容打色情的擦邊球，吸引網友眼球的現象。 根據《檢察日報》記者調查了解：手機QQ中的「看點」平臺，就包含打色情擦邊球的內容，通過發布簡述國外包含婚姻出軌、亂倫、戀足癖等畸形愛戀內容的倫理電影的視頻，來吸引點擊率；而據《新京報》記者的報導：國內亦存在多個兒童色情網站，觀看者花幾十到上百元充值，成為年費會員，就可以觀看下載大量的兒童色情圖片、視頻，其中一家網站的註冊會員達八百餘萬。這些網絡色情亂象不僅造成「劣幣驅逐良幣」的內容擠出，污染網絡生態，而且容易吸引未成年人過早對性產生好奇心，影響身心發展。 ... 為了強調網絡信息內容的禁區，以表明我國對淫穢色情信息以及軟色情內容堅決抵制和清理的態度，根據國家網際網路信息辦公室（以下簡稱「網信辦」）發布的《網絡信息內容生態治理規定》：對於網絡信息內容服務平臺，應當重點建立網絡信息內容生態治理機制，如制定本平臺的生態治理細則，以及健全平臺管理制度，重點要完善用戶註冊、帳號管理、信息發布審核、跟帖評論審核、版面頁面生態管理、實時巡查、應急處置和網絡謠言、黑色產業鏈信息處置等制度。 根據《第44次中國網際網路發展狀況統計報告》在2019年的權威統計：我國19歲以下的網民整體占比為20.9%，如何引導未成年網民健康上網，已上升為一個時代命題；自2019年3月起，「網信辦」持續於各類網絡平臺深入試點並推進「青少年模式」，在該模式下關閉站內搜索、彈幕評論、內容分享、私信聊天、拍攝發布、充值打賞等功能，僅推薦適合青少年觀看的內容，確保「青少年模式」下的內容池更健康，使其免受不良信息侵襲，然而，截至目前，國內大型的社交平臺中，微博已經上線了青少年模式，但微信卻遲遲未推出該模式。在整個社會聚焦網絡色情信息傳播、色情犯罪的當下，網絡色情信息管控工作變得更為緊迫和關鍵，尤其是網絡社交平臺的信息審查作為其中關鍵一環，面臨著不小的壓力。 對於網絡社交平臺而言，針對其平臺上的網絡色情信息審查，必要性在哪？審查過程中又面臨何種價值困境？對此困境又有何破解路徑？ ... 防止色情泛濫 基於網際網路的開放性，如果任由色情淫穢信息泛濫，任何人不費吹灰之力就可以獲取大量色情淫穢信息的話，特別是對未成年人而言，因其更易受到色情信息的誘導，而對性產生不切實際的幻想，以致於耽溺其中、妨礙正常學習生活，而一旦處置不當最終將釀成惡果。 減少網絡色情信息的傳播，是社會良性發展的要求，也是保護未成年人身心健康的要求。縱觀其他國家，美國設立了網絡內容選擇平臺PICS、新加坡建立了SBA許可證制度、德國採用了網絡內容標籤制度，給網絡內容貼上標籤，幫助選擇並迴避不良信息；從服務商角度，全球範圍內的高科技公司都紛紛開始構建自己的技術措施和信息資料庫，通過人工智慧方式追蹤網絡亂象行為並及時採取應對措施。 對網際網路的色情規制是必要的，這是自由、開放和安全的網際網路得以持續的條件。這不僅需要靠國家公權力機關不懈的圍追堵截，更是網絡社交平臺在日常的網絡服務運營中需要始終貫徹的宗旨。 防控犯罪 製作色情物品背後少不了色情相關的犯罪，為了博取眼球，許多人將真實生活中發生的違法或犯罪事實錄製成影片或製作圖片，比如賣淫、強姦、強制猥褻、聚眾淫亂等；尤其是兒童色情行業，更是存在著強姦兒童、猥褻兒童、拐賣兒童、收買被拐賣的兒童、強迫賣淫等上游犯罪。兒童色情淫穢製品會對被害兒童產生永久性傷害，不僅體現在因遭受性犯罪而導致的身體傷害上，也表現為因拍攝不雅視頻和目睹不雅視頻傳播所引發的沉重強烈的精神壓力和自卑情緒。除了製作色情物品外，走私、複製、販賣、傳播、組織播放色情物品或組織淫穢表演等，也是刑法所規制的犯罪，意在切斷色情物品的傳播鏈條。 審查和阻斷網絡色情信息，從某種程度上可以抑制以傳播淫穢物品為目的而引發的上游犯罪，減少對未成年人的傷害，直接遏制傳播型犯罪，且可以降低犯罪影響，減少對受害人心理摧殘，對於防控犯罪有著積極意義。 破除「技術中立」迷思 技術中立原則常常被網絡服務提供者用於為技術服務者未履行必要的審查義務免責，如在「快播案」中的「菜刀理論」即是如此，然而，也是在本案中，審理法院對此理論進行了駁斥：「正是快播公司提供的這種介入了緩存伺服器的視頻點播服務，以及設立的這種緩存技術規則，決定了其實質介入了淫穢視頻的傳播行列」，更確切地說，快播公司提供的緩存技術，正是構成了色情淫穢信息傳播的一環。其具有網絡視頻軟體提供者和網絡視頻內容管理者的雙重角色，明知用戶製作、傳播的是色情淫穢信息，卻耽於承擔安全管理責任，甚至提供傳播便利，屬於傳播淫穢物品謀利罪和拒不履行網絡安全管理義務罪的想像競合犯。 「快播案」論證了一點：在法律與科技存在強勢管制關係的環境下，技術中立是一個偽命題，尤其是針對具有違法犯罪嫌疑的色情內容，向來是與現有法律體系、社會整體價值體系存在衝突，在明顯的價值碾壓的境地下，網際網路技術應遵循對基本善、美的敏感性，不能再利用技術中立為藉口，對網絡內容不加區分對待。 ... 在我國，無論是從色情信息審查的社會意義，還是從行政機關的監管意向，包括社交平臺在內的網絡服務提供者進行色情信息審查責無旁貸。從《網絡安全法》以及「網信辦」發布的一系列管理規定構築起來的規範性法律文件體系來看，均要求網絡服務提供者通過協議明確用戶的權利義務，承諾遵守法律法規、社會公序良俗，遵守平臺管理規則和公約。網絡服務提供者應利用信息安全管理技術對用戶內容進行審查和過濾，對公共信息進行實時巡查，建立應急處置，保存有關記錄，及時處理公眾舉報的違法和不良信息，健全信息審核。但網絡服務提供者提供的網絡服務不一、審查情境不同，難免遭遇價值衝突的困境。 信息審查與審查動力的衝突 從網絡誕生之初，色情便是相伴相隨的，正是色情隱喻推動了網際網路的發展。帕切·巴斯（Patchen Barss）在其著作——《色情引擎：從古騰堡到Google，色情是如何激發大眾傳播的潛力？》一書中表示：色情產業引領人類歷史上無數次信息傳播技術革命，並最終讓我們擁有了現在這個快得讓人驚嘆的網絡速度。 網際網路推動色情產業結構升級，反過來，色情行業以驚人的消費潛力、豐厚利潤以及對新技術和新商業模式的強烈需求刺激網際網路產業不斷發展。許多網絡社交平臺在成立之初，其服務產品內容都或多或少打了些色情的灰色印記，待到整個網絡運營體系成熟後，又逐漸邁向更高要求的合法合規經營。有學者曾稱：如果從一開始完全剝離網絡的色情屬性，網絡本身會喪失一部分活性。故而，網絡社交平臺出於運營成本和網絡活性的考慮，缺乏追求最極致的色情審查的動力。 信息審查與隱私保護的衝突 在大數據時代，隱私保護也是網絡服務提供商的必修課之一。在美國聯邦層面即已有了數十部保護個人數據隱私的法律。2018年5月，歐盟生效了《通用數據保護條例》，該條例面向的是所有需要收集、處理、儲存、管理歐盟公民個人數據的企業，限制了這些企業收集與處理用戶個人信息的權限，旨在將個人信息的最終控制權交還給用戶本人；在我國，隱私保護可見於憲法、民法、刑法中，個人的隱私權、通信秘密權受到保護，而《網絡安全法》也明確要求網絡運營者收集、使用個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，公開收集、使用規則，明示收集、使用信息的目的、方式和範圍，並經被收集者同意。正是在這樣的法律制度背景下，即便是出現了「N號房」事件，Telegram仍堅稱：用戶的隱私保護是其最高宗旨，平臺不會隨意侵入個人通信空間。 在國內，部分社交媒體在隱私保護政策里明言：收集個人信息僅限於提供服務之必須，尊重個人通信自由和通信秘密，不會保留用戶的聊天記錄，這一觀點也在2010年「QQ相約自殺案」中，被二審法院採納並用來支持改判的依據，從而駁回了死者父母對騰訊公司的訴訟請求。 如果對私人網絡通信領域進行色情信息審查，就可能會侵犯個人通信秘密和隱私權。在私人對話里，如果出現色情信息，鑒於受眾有限，傳播鏈條單一，並不會導致色情信息短時間大面積擴散的風險；同時，在信息爆炸的當下，如果對每一個私人通話、聊天記錄進行事前審查才允許發送，這將極大提高網絡社交平臺的運營成本；但是，如果按照「QQ相約自殺案」二審法院的觀點：騰訊公司具有事後被動審查的義務，這就涉及一個審查限度和邊界的問題，是否必須保留私人通信記錄？在何種情況下可以進行審查？審查的範圍在哪裡？這都是私權和社會公益在博弈過程中不得不考慮的問題。 信息審查與言論自由的衝突 言論自由是我國憲法賦予公民的權利，但法律框架下的言論自由，一定應受必要的限制，是「戴著枷鎖」的舞蹈。長期以來，網絡社交平臺以保護言論自由的理由，要求適用「避風港原則」，但這一觀點隨著自動化過濾技術的發展，也在近年逐步被打破；2019年4月，歐盟也通過了《統一數字市場版權與相關權利指令》，向內容分享平臺施加事前獲得版權及相關權利授權的義務，從而避免事後的一般內容審查。在世界範圍內，網絡平臺的言論將受到更有力的管制，甚至在某些敏感或公眾領域將發展為前置審查。 言論自由不能以侵犯他人合法權益為代價，社交網絡平臺必須及時關注並清理平臺上的暴力、恐怖、極端、仇恨和謠言。但在色情審查方面，何種言論會被視為具有色情內容？比如，根據「和訊科技」的調查：微視的引流視頻多以身體暴露的「美女視頻」做封面，用「讓我來」、「長得漂亮」、「開放」、「尺度」這樣的文案做廣告詞，故意引人「遐想」，打色情的擦邊球，這樣的俗稱為「葷段子」的內容，是否屬於色情信息而應遭到封禁呢，對此，正反兩方面的觀點不一，關鍵就在於對色情言論的認知上，不同年齡，不同文化水平、不同經歷的人群差異很大，眾口難調，難以做出令所有人滿意的審查結果。 信息審查與模糊法律義務的衝突 對於網絡社交平臺的具體信息審查義務，目前散見於政府有關部門的規範性文件，篇幅單薄，難以適應各種複雜的網絡情境。刑法規定了「拒不履行網絡安全管理義務罪」和「幫助信息網絡犯罪活動罪」，向網絡社交平臺警示了拒不履行信息審查義務情況下可能面臨的刑事處罰。但在實際處理上，網絡社交平臺的管理義務邊界在何處，這是一個見仁見智，並沒有明確統一標準的問題。網絡社交平臺時常夾雜在行政司法機關的強勢要求，和用戶的強力權利主張之間，進退兩難。尤其是色情信息審查這一塊，如果色情淫穢信息的定義不明晰，網絡服務場景不明晰，義務主體不明晰，就必然會陷入被動的審查局面，難以同時巧妙地滿足用戶權利需求和公權力機關的監管期望。 ... 無論如何，上述審查困境不應成為網絡社交平臺放棄審查的理由，從政府監管的角度，也應積極應對，在困境中尋找監管的切入點與平衡點，本文從宏觀上提出如下幾點解脫路徑： 一是需要加強立法，提高網絡監管的立法層級，豐富網絡監管法律體系，此外在網際網路信息發展行業和網絡發展行業出臺協會的規範和協議倡導，完善和補充相關立法的不足。從色情信息監管這一特定角度來看，對於成年人色情信息和兒童色情信息需要區分監管，對於兒童色情信息更應從嚴管制，公私配合，對於持有、存儲兒童色情圖片、色情視頻等淫穢製品的行為也要禁止和查處。 二是網絡監管需要多管齊下，不能把審查壓力全部積攢在網絡社交平臺之上。對於色情審查而言，除了「掃黃打非辦」、「網信辦」、公安等公權力機關的介入外，也要調動網絡社交平臺信息審查的積極性，包括但不限於發動行業協會的力量，發動民間相關組織的力量（如婦聯、未成年人保護機構），發動網絡自律組織，網民集合的力量進行聯合審查，形成有效聯動應對。 三是明確審查技術邊界。就色情信息審查而言，需要出臺色情淫穢信息的標準界定，例如是否包括無實質侵害的色情言論，並就該標準研發相關的過濾審查技術和機制，在此範圍之外，有漏查或異議的，網絡社交平臺可以主張免責。 四是區分服務場景進行審查。比如對於一對一的私密網絡聊天場景，屬於私人通信範疇，即便含有色情信息，網絡社交平臺承諾不侵入，也無信息審查的義務；在特定人數的群聊領域，網絡社交平臺可以建立事後審查機制，保存相關聊天記錄，在必要時應公權力機關要求予以配合調取；在針對不特定人數的公開發布平臺，網絡社交平臺應設置必要的不良信息過濾機制，在技術上實現個性化算法推薦推送信息，建立體現主流價值導向的推薦模型，通過關鍵詞過濾，URL屏蔽，截圖審核，資料庫過濾等技術進行快速響應，採用技術和人工的雙重干預機制，附加後臺人工審核完成對色情信息的二次判斷，以達到前置阻截色情信息的目的，實現最佳技術實現方式和運營策略，共同為維護未成年人的網絡環境編織起嚴密的防護網。並建立簡單便民的投訴舉報路徑和受理處理制度，完善後置處理色情信息的程序。 五是明確義務邊界，落實網絡社交平臺能採取的審查措施，有禁止發布、封號、刪除相關內容、向公權力機關舉報等，並完善異議解決途徑。 六是實行合理的責任承擔。區分網絡社交平臺審查錯誤、審查遺漏、故意放任、故意配合實施色情活動等情形，對應地建立有梯度的責任機制，包括但不限於警告、訓誡、勒令改正、罰款、關停甚至追究刑責等。

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